Avertissement irrégulier du mandataire

Un avertissement irrégulier du mandataire judiciaire, adressé à la mauvaise adresse, incomplet ou omis alors qu’il était obligatoire, empêche le délai de déclaration de créance de courir. Le créancier concerné échappe alors à la forclusion prévue par l’article L622-26 du Code de commerce, même s’il n’a pas déclaré sa créance dans les deux mois habituels.

Qui bénéficie d’un avertissement personnel obligatoire

Le mandataire judiciaire doit avertir personnellement les créanciers titulaires d’une sûreté publiée (nantissement, gage, hypothèque, privilège du Trésor ou de l’Urssaf) ainsi que les créanciers liés au débiteur par un contrat publié, notamment les établissements de crédit-bail mobilier ou immobilier. Cette obligation découle de l’article L622-24 du Code de commerce. Pour ces créanciers, le délai de déclaration de deux mois ne part pas de la publication du jugement d’ouverture au Bodacc, mais de la notification de l’avertissement personnel, adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (art. L. 622-24 et R. 622-21).

Les autres créanciers, dits chirographaires sans sûreté publiée, disposent d’un délai de deux mois à compter de la publication au Bodacc, porté à quatre mois s’ils demeurent hors de France métropolitaine, conformément aux dispositions de l’article R622-24 du Code de commerce.

Ce que doit contenir l’avertissement

L’avertissement doit reproduire les dispositions légales et réglementaires relatives aux délais et formalités de la déclaration, de la demande en relevé de forclusion et des actions en revendication et en restitution, ainsi que les articles L. 621-10, R. 621-19, R. 621-24 et D. 814-58-3 du Code de commerce (art. R. 622-21). Il est adressé au créancier personnellement ou, s’il y a lieu, à domicile élu, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Une erreur d’adresse imputable au mandataire, une absence totale d’envoi, ou un envoi ne mentionnant pas le point de départ et la durée du délai constituent des irrégularités susceptibles de priver l’avertissement de ses effets.

Conséquences d’un avertissement irrégulier sur la forclusion

Lorsque l’avertissement personnel obligatoire n’a pas été délivré régulièrement, le délai de déclaration de deux mois ne commence pas à courir contre le créancier concerné (Cass. com., 22 mars 2017, n° 15-19.317). Ce dernier peut alors déclarer sa créance tardivement sans avoir à solliciter un relevé de forclusion au sens strict, puisque le délai n’a jamais couru faute de point de départ valable. Cette règle protège les créanciers titulaires de sûretés ou de contrats publiés, catégorie pour laquelle le législateur a voulu garantir une information individualisée, par opposition à la simple publicité collective par le Bodacc qui suffit pour les créanciers chirographaires ordinaires.

En pratique, le créancier qui découvre tardivement l’ouverture d’une procédure collective doit vérifier s’il entrait dans la catégorie des créanciers devant être avertis personnellement. Si tel est le cas et que l’avertissement n’a pas été reçu, ou l’a été de manière incomplète, il conserve la possibilité de déclarer sa créance sans que le liquidateur ou le mandataire puisse lui opposer utilement la forclusion.

Le relevé de forclusion en cas de doute

À défaut de pouvoir démontrer l’irrégularité de l’avertissement, le créancier forclos peut solliciter un relevé de forclusion devant le juge-commissaire, en application de l’article L622-26 du Code de commerce. Deux hypothèses sont admises : la défaillance du créancier n’est pas due à son fait, ou le débiteur a omis de mentionner la créance dans la liste qu’il doit remettre au mandataire judiciaire en application de l’article L622-6. La demande doit être formée dans un délai de six mois à compter de la publication du jugement d’ouverture ; pour les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou d’un contrat publié, ce délai court à compter de la réception de l’avis qui leur est donné (art. L. 622-26).

Recommandations pratiques pour le créancier

Face à une procédure collective ouverte contre un débiteur, il convient de vérifier systématiquement au Bodacc la date de publication du jugement et de conserver toute trace écrite d’un avertissement reçu, y compris l’enveloppe et la date de réception. En l’absence d’avertissement alors qu’une sûreté ou un contrat de crédit-bail a été publié, le créancier a intérêt à signaler ce défaut par écrit au mandataire judiciaire en même temps qu’il déclare sa créance, afin de fonder une contestation ultérieure de toute forclusion qui lui serait opposée. Cette vigilance documentaire constitue souvent le seul moyen de rétablir les droits d’un créancier lésé par une notification défaillante.